בפסיקת בתי המשפט בתחום דיני הירושה, צוואה ועיזבונות קיימת מגמה גוברת והולכת לקיים צוואות על פני פסילתן וזאת כיון שזוהי מצווה לקיים את דברי המת ולכן קיימת הוראה מנחה לפיה יש להעדיף קיום צוואה על פני פסילתה.
מכוח המגמה הכללית לעיל בתי המשפט מקיימים יותר ויותר צוואות וזאת על אף פגמים בצורתן ובלבד שמתקיימים בהם "מרכיבי היסוד" וכן שבית המשפט משתכנע מעל לכל ספק באמיתות הצוואה וכי המצווה גמר בדעתו לצוות כאמור בצוואתו. באילו נסיבות, למשל, עשוי בית המשפט שלא להשתכנע באמיתות הצוואה? במקום שלצד הפגם הצורני בצוואה הוכח, כי קיימת חזקה, לפיה הצוואה נעשתה תחת השפעה בלתי הוגנת כלפי המצווה, הרי סביר וייקבע, כי לא הורם נטל השכנוע בדבר אמיתות הצוואה. במקרים שבהם קיים פגם בצורה, הרי על מבקש קיום הצוואה להוכיח, כי יש לקיים את הצוואה במידת שכנוע העולה על זו הנדרשת לשם הרשעה בפלילים.
וכך למשל, צוואה בכתב יד אשר נעדרת את חתימת המצווה יכול ותקוים אילו בית המשפט ישתכנע, כי נערכה בכתב ידו של המצווה וכי זה היה רצונו הגמור. בעניין זה ראוי לציין, כי ביום 24.6.10 ניתן ע"י בית המשפט לעניני משפחה בחיפה פסק דין בת"ע 5560/07, שבו נתן בית המשפט תוקף לצוואה שנערכה בכתב יד, זאת על אף היעדר חתימת המצווה.
צוואה בפני עדים שנערכה ללא ציון תאריך תקוים אילו ע"י בחינת נסיבות עריכתה ישתכנע בית המשפט ללא כל ספק שהצוואה משקפת את רצונו האחרון של המצווה. בחינת הנסיבות ורצון המצווה יכולה להיעשות, למשל, באמצעות חקירת העדים לגבי גמירות רצונו של המצווה לערוך את צוואתו.
במקרה שנדון בבית המשפט הייתה צוואה בעדים, אשר הייתה חסרה בה חתימה של אחת משתי העדות. על אף הפגם קבע בית המשפט, כי הצוואה שיקפה את רצון המצווה. בית המשפט שמע את העדים לצוואה והשתכנע, כי על אף היעדר החתימה של אחת העדות לצוואה, אין מקום לשלול את תוקפה המשפטי של הצוואה. בת"ע 11632/99 (ענייני משפחה מחוז ת"א והמרכז), קבע כב' השופט שאול שוחט, כי לאחר תיקון 11 לחוק הירושה, חתימה של המצווה ושל העדים לצוואה אינם מהווים יותר מרכיבי יסוד בצוואה וכי ניתן לקיים צוואה בעדים, זאת גם בהיעדר החתימות ובלבד שהעדים נכחו במעמד עריכת הצוואה ושלבית המשפט לא היה כל ספק בקשר לאמיתותה.
מקום שבצוואה או במסמך הנחזה להיות צוואה, קיימים פגמים צורניים ובית המשפט אינו משתכנע, כי המסמך שהוצג בפניו משקף את רצונו הסופי של המנוח באשר לאופן שבו יחולק עזבונו, הרי לא יינתן לו תוקף של צוואה. כך, למשל, היה בת"ע 40742/99 (ענייני משפחה בירושלים), כאשר בפני בית המשפט הוגשו לקיום מסמכים שונים בכתב ידו של המנוח בטענה, כי המנוח ערך צוואה בכתב יד. לאחר שבחן את הנסיבות, קבע בית המשפט, כי הוא לא השתכנע שהמסמכים שהוצגו בפניו משקפים את רצונו הסופי והגמור של המנוח לצוות כיצד יחולקו נכסי עזבונו לאחר פטירתו, אלא מהווים רק טיוטה להכנת צוואה. בית המשפט דחה את הבקשה למתן צו קיום צוואה ולמעשה הורה על חלוקת עזבון המנוח על פי הוראות הדין.
אם כן, במרבית המקרים, פגם צורני בצוואה לא יביא לפסילתה ואולם כלל זה אינו מוחלט. מקום שבצוואה כלשהי קיימים פגמים צורניים, יידרש מבקש קיום הצוואה לשכנע את בית המשפט, מעל לכל ספק, באמיתות הצוואה וכן, כי זו משקפת את גמירות דעתו ואת רצונו הסופי של המנוח לגבי האופן שבו יחולק עזבונו.
