בני זוג ערכו ביניהם צוואה הדדית, במסגרתה זיכו בנכסי עיזבונם ראשית את בן הזוג השני שיוותר בחיים (היורש הראשון) ולאחר פטירתו את ילדיהם (היורש השני). אחד מבני הזוג הלך לעולמו ובן הזוג שנותר בחיים, הוא היורש הראשון, מבקש לדעת מה מותר ומה אסור לו לעשות בנכסי העיזבון ? האם מותר לו לעשות עסקה בנכסי העיזבון ? האם מותר לו לכתוב צוואה חדשה שיהא בה כדי לגרוע מזכויות היורש השני (הילדים) ?
לצורך הכרעה בשאלה זו יש לבחון את הוראות הצוואה שנערכה וכן את הוראות חוק הירושה הרלוונטיות, לרבות ס' 42 לחוק.
בנסיבות בהן עסקינן בצוואה הדדית אשר נערכה לפני כניסת תיקון מס' 12 לחוק הירושה לתוקף, הרי מאחר ועסקינן בצוואת "יורש אחר יורש" בן הזוג הנותר בחיים יכול בהחלט לעשות שימוש כאוות נפשו בנכסי העיזבון אותם ירש בימי חייו, למשל, למכור אותם אך אינו רשאי לגרוע מזכות היורש השני לרשת את יתרת נכסי העיזבון שירש היורש הראשון מהמנוח על ידי עריכת צוואה חדשה, דהיינו זה אינו רשאי להוריש את הנכסים שירש לאחר.
יש לסייג ולומר כי אילו מגוף הצוואה או מראיות חיצוניות יעלה, כי כוונת בני הזוג הייתה להגביל אחד את השני מלמכור או מלעשות דיספוזיציה בנכסי ירושה גם בחיי בן הזוג שנותר בחיים, הרי בן הזוג שיוותר בחיים (היורש הראשון) יהא גם מנוע מלהנחיל את הנכסים שירש ליורש אחר וגם יהא מנוע מלעשות כל עסקה בנכסי העיזבון שיהא בה כדי לגרוע מזכויות היורש השני לרשת את נכסי העיזבון. בנסיבות אלה, הלכה למעשה, היורש הראשון, יהא רשאי לעשות שימוש בנכסי העיזבון בימי חייו, אך לא יהא רשאי למכרם ולא להנחילם לאחר במסגרת צוואה חדשה.
מקרה דומה לאמור לעיל נדון בת"ע 2990/07 שבו בית המשפט דן בתוקפה של צוואה מאוחרת הגורעת מזכויות היורש השני על פי צוואה הדדית שנערכה לפני תיקון 12 לחוק הירושה וכן דן בשאלת תוקפה של עסקת מתנה שביצעה היורשת הראשונה בנכסי המנוח בחייה. בית המשפט נתן תוקף לעסקת המתנה וקבע, כי היורשת הראשונה לא היתה מנועה או מוגבלת מלעשות דיס פוזיציה בחייה בנכסי המנוח אותם ירשה ואולם זו לא היתה רשאית לגרוע מזכויות היורש השני מכוח הצוואה ההדדית על ידי צוואה חדשה בהתאם להוראת ס' 42 לחוק. בית המשפט נתן תוקף לעסקת המתנה ולהוראות הצוואה ההדדית אשר זיכו את היורש השני.
