כאשר אנו באים לדון בנסיבות שבהן בית המשפט יפסול תוקף של צוואה בטענה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה, כוונתנו שבמעמד עריכת הצוואה לא ידע המצווה שהוא עורך צוואה , זאת לרוב עקב מצב רפואי קוגניטיבי קשה בו היה מצוי המצווה ואשר שלל ממנו את כושר הציווי. טענה מאין זו עולה לרוב, כאשר עסקינן במצווים קשישים, אשר הינם סובלים משלל בעיות רפואיות במועד עריכת הצוואה.
הנטל להוכיח טענה מאין זו מוטל על מתנגד קיום הצוואה והינו נטל כבד ואין די בהעלאת ספק או חששות גרידא (ע"א 279/87 רבינוביץ נ' קרייזל). יש הכרח להוכיח, כי כושר הציווי של המצווה נשלל ממנו נכון למעמד עריכת הצוואה (כך נקבע, למשל, ע"י בית המשפט העליון בע"א 3411/92 רובינשטיין נ' ברזבסקי, בע"א 851/79 בנדל נ' בנדל). רוצה לומר, אין די להוכיח, כי חודש לאחר עריכת הצוואה לקה המצווה בדמנציה קשה או במחלה אחרת, אשר כתוצאה ממנה הוא לא ידע להבחין בטיבה של צוואה והעיתוי הנדרש לביסוס הטענה הינו למעמד עריכת הצוואה.
לצורך הוכחת הטענה, על המתנגד לקיום הצוואה להציג בפני בית המשפט ראיות רפואיות, אשר יצדיקו מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט לבחינת הטענה. חשוב להדגיש, כי גם מצב פיזי ירוד ביותר של המצווה, אשר אין בו סימנים לפגיעה קוגניטיבית, אינו שולל את כושרו לערוך צוואה. ככול שבית המשפט יחליט על מינוי מומחה רפואי, הרי זה יידרש לאסוף את החומר הרפואי שהצטבר על שם המנוח ולקבוע מה הייתה מידת כשירותו לערוך צוואה נכון למועד עריכתה. רק במקרה שבו בית המשפט יסרב למנות מומחה רפואי מטעמו, יהיה מותר למתנגד לקיום הצוואה להגיש חוות דעת מומחה רפואי מטעמו, אשר בית המשפט ייתן לה משקל עת יבחן את הראיות. לצורך הוכחת הטענה אין צורך דווקא בעדות של נוירולוג וניתן בהחלט לקבל גם עדות של רופא כללי, אחות או אף אדם ללא השכלה רפואית (תע"ז (ת"א) 6751/84 עיזבון נוריאל וכן בפרשת בנדל המוזכרת לעיל).
בתי המשפט לא נוהגים לקבל את חוות הדעת הרפואית כ"ראה וקדש" ואינם נוהגים להסתמך רק עליה לצורך הכרעה בטענת ההתנגדות ביחס לכושר הציווי של המצווה (בעניין זה ראו, למשל, את פסק הדין שניתן בע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון ישראל). במקרה שבו מועלית טענה לפיה המצווה לא ידע להבחין בטיבה של צוואה, סביר ובית המשפט יברר שאלות נוספות, לרבות, האם היו עדים למעמד עריכת הצוואה וככול שכן, בית המשפט יתחקר אותם על מצבו הקוגניטיבי של המצווה למועד עריכת הצוואה. בת"ע 42440/99 (ענייני משפחה בירושלים), בית המשפט לא נתן משקל של ממש לקביעות המומחית הרפואית שמונתה מטעם בית המשפט, אשר נטייתה הייתה לקבוע, כי המנוח לא הבחין בטיבה של הצוואה. לאור עדויותיהם של עורך הדין, אשר ערך את הצוואה ושל אחד העדים לצוואה, התרשם בית המשפט שהמנוח דווקא היה צלול בעת עריכת הצוואה ולכן, דחה בית המשפט את הטענה, לפיה המנוח לא ידע להבחין בטיבה של הצוואה. לצורך הכרעה בשאלה אם המנוח ידע להבחין בטיבה של הצוואה יבחן בית המשפט, בין השאר, האם המנוח היה מודע לכך שהוא עורך צוואה, האם זה היה מודע להיקף רכושו ונכסיו בשעת עריכת הצוואה והאם זה היה מודע לתוצאות עריכת הצוואה ביחס ליורשיו ו/או לבני משפחתו הקרובים (ע"א 851/79 בנדל נ' בנדל, ע"א 15/85 מזרחי נ' רז).
במספר פעולות פשוטות ניתן לצמצם וייתכן שאף לבטל מראש את הייתכנות להעלאת טענה מאין זו ביום מן הימים וכן להקטין משמעותית את סיכויי הצלחתה. יש חשיבות רבה למהות העדים במעמד עריכת הצוואה ולמקצועם. למשל, צוואה שתיערך בפני שני עדים שהינם עורכי דין, סיכויי פסילתה קטנים לעומת צוואה, אשר תיערך בפני שני עוברי אורח מהרחוב (אין בכך כדי לשבח את ציבור עורכי הדין ואולם בתי המשפט ייתנו משקל גבוה יותר לעובדה שהצוואה נערכה בפני שני עדים שהינם עורכי דין, שכן אם אלו חתמו כעדים על צוואה כלשהי, הרי הדבר מחזק את ההנחה, כי המצווה היה בעל כושר לערוך צוואה). במשרדי, אגב, צוואות נערכות לרוב בפני שני עדים שהינם עורכי דין. מומלץ להצטייד בתעודה רפואית עדכנית למועד עריכת הצוואה, אשר תקבע, כי המצווה הינו כשיר לערוך צוואה וכן תתאר בקצרה את מצבו הרפואי של המצווה, בדגש על הפן הקוגניטיבי. המבקש לערוך צוואה יכול גם להקליט את מעמד עריכתה בווידאו וראיה מאין זו תהיה מצוינת לצורך הוכחת כושר הציווי של המצווה בכל מקרה של מחלוקת עתידית.
המסקנה אשר מתבקשת מהאמור לעיל הינה, כי מומלץ בהחלט להיעזר בשירותיו של עו"ד לירושה, צוואה ועיזבונות, זאת הן לצורך עריכת צוואה, דבר אשר יבטיח וימקסם את צרכי המצווה ורצונותיו והן לצורך ניהול הליך משפטי, שעניינו התנגדות לקיום צוואה או הגנה מפני התנגדות לקיום צוואה ולשם מימוש זכויות היורשים.
